Cass. pen. Sez. V, sent. n. 1001/2025, dep. 4 novembre 2025, R.G.N. 18571/2025
La Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha pronunciato una sentenza che offre importanti chiarimenti in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, con particolare riferimento al valore della doppia conforme, alla configurazione dell’amministratore di fatto e ai limiti del sindacato di legittimità sulla motivazione.
La fattispecie concreta e il contesto normativo
La vicenda trae origine dal fallimento di una società operante nel settore edilizio, dichiarata fallita nel 2014. Gli amministratori della società fallita erano stati chiamati a rispondere del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale ai sensi dell’art. 216, comma 1, n. 1, della legge fallimentare, per aver effettuato diverse operazioni di distrazione del patrimonio sociale. Tra le condotte contestate assumeva particolare rilievo il prelievo di somme per complessivi euro 75.690,28 da parte dell’amministratrice a titolo di rimborso per anticipi dalla stessa operati in favore della società.
La questione giuridica centrale riguardava quindi la possibilità di qualificare come distrattivi i prelievi effettuati personalmente dall’amministratrice-socia per rimborsarsi di presunti finanziamenti precedentemente erogati alla società. La difesa sosteneva che tali prelievi non potessero costituire distrazione patrimoniale in quanto diretti a reintegrare somme legittimamente anticipate alla società, mentre l’accusa e i giudici di merito ritenevano che si trattasse di un drenaggio di liquidità non consentito e lesivo degli interessi dei creditori.
Il principio della postergazione dei finanziamenti soci
Per comprendere la portata della decisione è necessario richiamare il quadro normativo di riferimento. L’art. 2467 c.c., rubricato “Finanziamenti dei soci”, stabilisce un regime particolare per i finanziamenti effettuati dai soci a favore della società in determinate situazioni di squilibrio finanziario. La norma prevede che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento, deve essere restituito alla massa fallimentare.
La postergazione rappresenta una forma di subordinazione legale del credito del socio finanziatore rispetto ai crediti degli altri creditori sociali. Questa disciplina si fonda sulla considerazione che il socio, in quanto partecipe del rischio d’impresa, deve sopportare le conseguenze della crisi aziendale prima dei creditori esterni, i quali hanno riposto affidamento nella solidità patrimoniale della società senza beneficiare dei vantaggi derivanti dalla partecipazione sociale.
Il regime di postergazione si applica quando ricorrono congiuntamente due presupposti: da un lato, la società deve trovarsi in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento piuttosto che un finanziamento; dall’altro, il finanziamento deve risultare eccessivo rispetto all’attivo patrimoniale della società. In presenza di tali condizioni, il legislatore presume che il socio abbia utilizzato lo strumento del finanziamento in modo improprio, eludendo le regole sul capitale sociale e trasferendo sulla collettività dei creditori un rischio che avrebbe dovuto rimanere all’interno della compagine societaria.
La natura meramente eventuale del credito postergato
La Corte di Cassazione ha condiviso la ricostruzione operata dai giudici di merito, secondo cui nel caso di finanziamento della società da parte dei soci, il loro credito non è soltanto postergato rispetto a quello degli altri creditori sociali, ma risulta soprattutto meramente eventuale. Il socio finanziatore ha diritto al rimborso del finanziamento esclusivamente nel caso in cui residui un attivo patrimoniale all’esito della gestione sociale, dopo aver soddisfatto integralmente tutti gli altri creditori.
Questa qualificazione del credito come meramente eventuale comporta conseguenze di particolare gravità sul piano penale. Se la società versa in una situazione di crisi e successivamente fallisce, significa che per definizione non esiste alcun residuo attivo dopo il soddisfacimento dei creditori ordinari. Ne deriva che il socio che si rimborsa il proprio finanziamento in tale situazione sta in realtà appropriandosi di risorse che avrebbero dovuto essere destinate ai creditori esterni, violando il principio della parità di trattamento dei creditori sancito dall’ordinamento concorsuale.
La Suprema Corte ha quindi statuito che i prelievi effettuati dall’amministratrice-socia si erano risolti in un drenaggio di liquidità non consentito, quand’anche fossero stati compiuti per operare rimborsi di finanziamenti effettivamente erogati in favore della società. La circostanza che tali operazioni fossero inoltre prive di ogni riscontro documentale aggravava ulteriormente il quadro, ma non costituiva l’elemento decisivo della qualificazione penale. Anche in presenza di documentazione probatoria dell’avvenuto finanziamento, il rimborso in situazione di crisi avrebbe comunque integrato una condotta distrattiva.
La violazione della par condicio creditorum
Il principio della par condicio creditorum rappresenta uno dei pilastri fondamentali del diritto concorsuale e trova la propria ratio nella necessità di garantire un trattamento paritario tra tutti i creditori che vantano diritti verso il debitore insolvente. Questo principio postula che, in presenza di insufficienza patrimoniale, tutti i creditori di pari grado debbano concorrere proporzionalmente al riparto dell’attivo disponibile, senza che alcuni possano essere soddisfatti con preferenza rispetto ad altri in assenza di legittime cause di prelazione.
La bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, prevista dall’art. 216, comma 1, n. 1, della legge fallimentare, tutela proprio questo interesse alla conservazione della garanzia patrimoniale generica in funzione del successivo concorso paritario dei creditori. La condotta di distrazione si sostanzia in qualsiasi atto dispositivo del patrimonio sociale che determini una diminuzione della garanzia patrimoniale in danno dei creditori, sottraendo beni che avrebbero dovuto essere destinati al loro soddisfacimento.
Nel caso dei finanziamenti soci rimborsati in situazione di crisi, la violazione della par condicio creditorum appare evidente. Il socio che si auto-rimborsa utilizza la propria posizione privilegiata di amministratore per appropriarsi di risorse societarie che avrebbero dovuto essere impiegate per soddisfare i creditori esterni. In tal modo, il socio-amministratore si attribuisce di fatto una preferenza illegittima rispetto agli altri creditori, alterando il meccanismo del concorso e appropriandosi di quote di attivo che non gli spettano.
La condotta risulta ancor più grave quando si consideri che il socio, in virtù della propria posizione all’interno della società, è perfettamente consapevole dello stato di crisi aziendale e delle prospettive di insolvenza. Il rimborso del finanziamento in tale contesto non può quindi essere interpretato come il legittimo esercizio di un diritto di credito, ma si configura come un’operazione volta consapevolmente a sottrarre risorse alla garanzia patrimoniale dei creditori, anticipando a proprio favore l’acquisizione di somme che non potrebbero essere ottenute nell’ambito della procedura concorsuale.
L’elemento soggettivo: la consapevolezza della lesività
Sul piano dell’elemento psicologico del reato, la Cassazione ha ribadito un principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità. Nella bancarotta fraudolenta distrattiva è sufficiente il dolo generico, costituito dalla consapevolezza che le operazioni compiute sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai creditori. Non occorre quindi dimostrare che l’agente abbia agito con l’intenzione specifica di danneggiare i creditori, essendo sufficiente che fosse consapevole della natura lesiva della propria condotta.
Come precisato da Cass. pen. Sez. V, n. 51715/2014, Rv. 261739, è sufficiente che la condotta di colui che pone in essere o concorre nell’attività distruttiva sia assistita dalla consapevolezza che le operazioni compiute sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai creditori, senza che sia necessaria l’intenzione specifica di causarlo. Questa interpretazione si fonda sulla considerazione che la bancarotta fraudolenta tutela un interesse oggettivo alla conservazione della garanzia patrimoniale, la cui lesione può verificarsi indipendentemente dalle finalità soggettive perseguite dall’agente.
Nel caso dei rimborsi di finanziamenti soci, la consapevolezza della lesività della condotta può essere ragionevolmente presunta in capo all’amministratore-socio che effettua il prelievo. L’amministratore, in virtù della propria posizione, ha infatti piena conoscenza della situazione economico-finanziaria della società e non può ragionevolmente ignorare che il prelievo di liquidità in un contesto di crisi incide negativamente sulla capacità della società di soddisfare i creditori esterni. La qualificazione di tale condotta come distrattiva prescinde quindi da qualsiasi valutazione circa l’intento soggettivo dell’agente di arrecare danno, basandosi esclusivamente sulla consapevolezza della oggettiva idoneità lesiva dell’operazione.
L’assenza di documentazione contabile come aggravante
Nel caso esaminato dalla Quinta Sezione, i giudici di merito avevano evidenziato che i prelievi effettuati dall’amministratrice-socia erano rimasti completamente privi di riscontro documentale. Non esisteva infatti alcuna evidenza contabile che attestasse l’avvenuto finanziamento da parte della socia, né tantomeno la sussistenza di un titolo giuridico che legittimasse il successivo rimborso. La stessa imputata non era stata in grado di fornire spiegazioni plausibili circa la natura e la giustificazione di tali prelievi.
L’assenza di documentazione assume un duplice significato nella valutazione della condotta. Da un lato, costituisce un elemento sintomatico della consapevolezza della illiceità dell’operazione, evidenziando come l’amministratore abbia intenzionalmente omesso di creare tracce documentali che potessero successivamente essere sindacate. Dall’altro lato, l’assenza di documentazione rende impossibile verificare se i presupposti del finanziamento fossero effettivamente sussistenti e se il rimborso fosse quantitativamente corretto.
Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Cassazione, l’assenza di documentazione non costituisce l’elemento decisivo per la configurazione del reato. Anche qualora fosse stata prodotta documentazione probatoria dell’avvenuto finanziamento, il rimborso operato in situazione di crisi avrebbe comunque integrato una condotta distrattiva per le ragioni sopra esposte. La mancanza di riscontri documentali rappresenta quindi un elemento che aggrava il disvalore della condotta e rafforza l’elemento soggettivo del dolo, ma non costituisce un requisito costitutivo della fattispecie criminosa.
L’inapplicabilità del diritto di ritenzione
Un ulteriore profilo di interesse riguarda la possibilità per il socio-amministratore di invocare un presunto diritto di ritenzione sulle somme prelevate, sostenendo che il proprio credito per i finanziamenti erogati legittimerebbe l’appropriazione di risorse societarie. Tale argomentazione deve essere respinta alla luce dei principi sopra esposti.
Il diritto di ritenzione, disciplinato dagli artt. 2756 e seguenti c.c., presuppone l’esistenza di un credito liquido ed esigibile connesso con la detenzione della cosa. Nel caso dei finanziamenti soci postergati, tuttavia, il credito non può essere considerato esigibile in presenza di una situazione di crisi aziendale, proprio in virtù del regime di postergazione legale che subordina il soddisfacimento del socio alla previa soddisfazione integrale degli altri creditori.
Ne consegue che il socio-amministratore che preleva somme dalla società per rimborsarsi del finanziamento non sta esercitando alcun legittimo diritto di ritenzione, ma sta compiendo un atto di appropriazione indebita di risorse che dovrebbero essere destinate ai creditori prioritari. La condotta integra quindi pienamente gli estremi della distrazione patrimoniale, con tutte le conseguenze penali che ne derivano sul piano della bancarotta fraudolenta.
Il valore della doppia conforme
La sentenza in commento offre anche l’occasione per richiamare i principi consolidati in materia di doppia condanna conforme. Quando due giudici di merito pervengono concordemente alla condanna dell’imputato, con motivazioni che si saldano tra loro formando un corpo argomentativo uniforme e privo di lacune, la decisione acquisisce una particolare solidità che restringe significativamente i margini del sindacato di legittimità.
Come precisato da Cass. pen. Sez. V, n. 1927/2017, Rv. 273224 e Cass. pen. Sez. II, n. 5336/2018, Rv. 272018, in presenza di doppia conforme il vizio di motivazione deducibile in sede di legittimità è soltanto quello che discende dalla pretermissione dell’esame di temi probatori decisivi ritualmente indicati come motivi di appello e trascurati, oppure dal manifesto travisamento in entrambi i gradi di giudizio. Resta invece preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione attraverso prospettazioni alternative o l’assunzione di diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti.
Nel caso in esame, la difesa aveva tentato di prospettare una lettura alternativa degli elementi probatori, sostenendo che i prelievi fossero legittimi in quanto diretti a rimborsare finanziamenti precedentemente erogati. Tuttavia, tale prospettazione non è stata ritenuta idonea a scalfire la solidità della doppia conforme, atteso che i giudici di merito avevano fornito una motivazione logicamente plausibile e giuridicamente corretta circa la natura distrattiva delle condotte, evidenziando il regime di postergazione dei crediti dei soci e la conseguente violazione della par condicio creditorum.
Riflessioni operative per gli amministratori e i professionisti
La pronuncia della Quinta Sezione Penale offre importanti spunti di riflessione per gli amministratori di società e per i professionisti che operano nell’ambito della consulenza aziendale e della gestione delle crisi d’impresa. Il messaggio che emerge con chiarezza è che il rimborso di finanziamenti soci in situazione di crisi aziendale costituisce una condotta ad altissimo rischio sul piano penale, potenzialmente integrante il reato di bancarotta fraudolenta.
Gli amministratori devono essere consapevoli che la propria posizione di soci finanziatori non consente di attribuirsi preferenze rispetto agli altri creditori nel momento in cui la società attraversa difficoltà economico-finanziarie. Il rimborso anticipato del finanziamento, anche quando documentato e formalmente legittimo sul piano civilistico, può configurare una condotta penalmente rilevante quando vengano in rilievo i presupposti della postergazione previsti dall’art. 2467 c.c. La circostanza che il socio abbia effettivamente erogato il finanziamento alla società non vale quindi a escludere la rilevanza penale della condotta di rimborso in situazione di crisi.
Sul piano operativo, è essenziale che gli amministratori si astengano da qualsiasi forma di rimborso dei finanziamenti soci quando emergano segnali di crisi aziendale. La valutazione circa la sussistenza di una situazione di crisi non può essere condotta con superficialità, dovendosi considerare non soltanto i dati di bilancio formali, ma l’effettiva capacità della società di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. La presenza di ritardi nei pagamenti verso i fornitori, di tensioni di liquidità, di perdite di esercizio o di riduzione del capitale sociale costituiscono tutti indici sintomatici di una situazione di crisi che impone la massima prudenza nella gestione dei rapporti finanziari tra società e soci.
I professionisti che assistono le imprese in difficoltà devono inoltre prestare particolare attenzione nella predisposizione dei piani di risanamento e delle procedure di composizione della crisi. In tali contesti, è assolutamente necessario verificare che non siano stati effettuati rimborsi di finanziamenti soci nel periodo antecedente l’emersione formale della crisi, e valutare attentamente l’opportunità di esercitare le azioni di responsabilità e di recupero previste dall’ordinamento. L’omessa segnalazione di tali operazioni potrebbe infatti esporre i professionisti stessi a profili di responsabilità, oltre a compromettere la fattibilità giuridica degli strumenti di composizione negoziata della crisi.
Le conseguenze sul piano civilistico: l’azione di restituzione
Accanto alle conseguenze penali, occorre considerare anche i riflessi civilistici del rimborso illegittimo di finanziamenti soci. L’art. 2467, comma 2, c.c. prevede espressamente che se il rimborso dei finanziamenti postergati è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, esso deve essere restituito alla massa fallimentare. Si tratta di un’ipotesi di inefficacia legale che opera automaticamente, senza necessità di esperire l’azione revocatoria ordinaria prevista dall’art. 67 della legge fallimentare.
L’azione di restituzione prevista dall’art. 2467, comma 2, c.c. presenta caratteristiche peculiari rispetto alla revocatoria ordinaria. Non è infatti necessario dimostrare la scientia decoctionis del socio beneficiario del rimborso, essendo sufficiente la mera oggettiva sussistenza del rimborso nel periodo protetto. Inoltre, l’azione non è soggetta ai limiti temporali della revocatoria ordinaria, potendo essere esercitata anche per rimborsi avvenuti oltre i termini previsti dall’art. 67 della legge fallimentare, purché ricompresi nell’anno antecedente il fallimento.
La possibilità di cumulare l’azione civilistica di restituzione con l’azione penale per bancarotta fraudolenta costituisce un ulteriore elemento di deterrenza per i soci che intendano appropriarsi di risorse societarie attraverso il meccanismo del rimborso dei finanziamenti. Il socio inadempiente si espone infatti non soltanto al rischio di una condanna penale, ma anche all’obbligo di restituire le somme percepite alla massa fallimentare, con conseguente perdita definitiva delle risorse ottenute attraverso il rimborso illegittimo.
Conclusioni e indicazioni operative
La sentenza della Corte di Cassazione n. 1001/2025 rappresenta un importante punto di riferimento per la comprensione del regime penale applicabile ai rimborsi di finanziamenti soci in situazione di crisi aziendale. La pronuncia chiarisce in modo inequivocabile che tali operazioni, anche quando formalmente documentate e apparentemente legittime, possono integrare il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale quando ricorrano i presupposti della postergazione previsti dall’art. 2467 c.c.
Il principio fondamentale che emerge dalla decisione è che il credito del socio finanziatore ha natura meramente eventuale e subordinata, potendo essere soddisfatto soltanto in presenza di un residuo attivo dopo l’integrale soddisfacimento di tutti gli altri creditori sociali. Il rimborso anticipato in situazione di crisi costituisce quindi una violazione della par condicio creditorum che integra gli estremi della distrazione patrimoniale, con tutte le conseguenze penali che ne derivano.
Gli amministratori e i soci di società in difficoltà economico-finanziarie devono quindi prestare la massima attenzione nella gestione dei rapporti finanziari con la società, astenendosi rigorosamente da qualsiasi forma di rimborso di finanziamenti quando esistano indizi di crisi aziendale. La consapevolezza della situazione di crisi, facilmente presumibile in capo all’amministratore-socio, integra l’elemento soggettivo del dolo richiesto per la configurazione del reato, rendendo estremamente rischiosa qualsiasi operazione di prelievo di liquidità.
Sul piano operativo, è essenziale che le società adottino sistemi di contabilizzazione trasparente e completa di tutti i rapporti finanziari con i soci, distinguendo chiaramente tra conferimenti, finanziamenti e altre forme di apporto patrimoniale. La documentazione accurata di tali operazioni non vale certamente a legittimare rimborsi in violazione del regime di postergazione, ma può almeno contribuire a delineare con chiarezza il quadro dei rapporti economici e a facilitare la successiva rendicontazione in sede di eventuale procedura concorsuale.
I professionisti che assistono imprese in crisi devono inoltre considerare con particolare attenzione il tema dei finanziamenti soci nell’ambito della predisposizione di piani di risanamento o di procedure di composizione negoziata. La presenza di rimborsi irregolari nel periodo antecedente la crisi può infatti compromettere la fattibilità del piano e esporre gli amministratori a gravi responsabilità penali. In tali contesti, può essere opportuno valutare l’inserimento nel piano di meccanismi di restituzione volontaria delle somme indebitamente percepite, al fine di ricostituire la garanzia patrimoniale in favore dei creditori e ridurre i profili di rischio penale.
