Mentre il legislatore punta sulla repressione globale, la Corte Costituzionale rimette al centro la tutela del bambino già nato. Un sistema in tensione permanente tra istanze punitive e garanzie costituzionali.
C’è qualcosa di profondamente contraddittorio nel modo in cui l’ordinamento italiano affronta oggi il tema della gestazione per altri. Da un lato, un legislatore che allunga il braccio del diritto penale fin oltre i confini nazionali; dall’altro, una Corte Costituzionale che ricuce pazientemente i vuoti di tutela che quella stessa politica legislativa rischia di produrre a danno dei minori già nati.
È in questa tensione irrisolta che si consuma uno dei capitoli più complessi del biodiritto italiano contemporaneo.
La riforma che ha fatto discutere: il “reato universale” di surrogazione
Con il D.d.l. n. 824/2024 il Parlamento italiano ha modificato l’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, elevando la surrogazione di maternità a cosiddetto “reato universale”. La norma prevede che il cittadino italiano possa essere perseguito penalmente anche quando la gestazione per altri sia praticata all’estero, indipendentemente dalla legalità della pratica nello Stato in cui essa avviene. La pena prevista va da tre mesi a due anni di reclusione, con sanzioni accessorie fino a un milione di euro.
La qualifica di “reato universale” è storicamente riservata ai crimini più gravi contro l’umanità: genocidio, crimini di guerra, tortura. Applicarla a una condotta che in numerosi ordinamenti — dalla California alla Grecia — è perfettamente lecita e regolamentata genera un’anomalia giuridica di non poco conto. In particolare, la riforma ignora il principio della doppia incriminazione, secondo cui un fatto dovrebbe essere reato anche nel Paese in cui è stato commesso perché possa essere perseguito all’estero. Il risultato pratico è che un cittadino italiano che abbia fatto ricorso alla gestazione per altri in uno Stato che la consente pienamente si troverebbe comunque esposto a un procedimento penale nel proprio Paese al rientro.
La Corte Costituzionale e la sentenza n. 68/2025: il bambino al centro
Mentre la politica costruisce barriere repressive, la Corte Costituzionale fa un passo in direzione opposta. Con la sentenza n. 68 del 2025, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 della legge n. 40/2004 nella parte in cui non consentiva il riconoscimento del rapporto di filiazione tra il nato e la cosiddetta “madre intenzionale” — ovvero la donna che ha voluto e progettato la nascita ma non ha portato avanti la gravidanza — nei casi di procreazione medicalmente assistita eterologa praticata all’estero.
La Corte ha abbandonato la visione esclusivamente biologica della maternità, spostando il fulcro verso quella che potremmo chiamare responsabilità generativa: ciò che conta non è chi ha partorito, ma chi ha assunto l’impegno concreto di crescere e accudire il bambino. In questo senso, la sentenza ha ritenuto che l’esclusione della madre intenzionale dal riconoscimento del nato violasse l’art. 2 della Costituzione — ledendo l’identità personale del minore — l’art. 3, per l’irragionevole disparità rispetto ai figli di coppie eterosessuali, e l’art. 30, che impone ai genitori doveri di cura, istruzione e mantenimento. Il bambino ha diritto a uno stato giuridico certo e stabile sin dalla nascita: questo il principio cardine affermato dalla Consulta.
Il “vicolo cieco” della sentenza n. 69/2025: le donne single restano escluse
La stessa Corte Costituzionale, però, con la contestuale sentenza n. 69/2025, ha confermato la legittimità del divieto di accesso alla procreazione medicalmente assistita per le donne single. La Consulta ha tracciato una distinzione netta: il desiderio di genitorialità, inteso come aspirazione individuale ancora non realizzata, può essere disciplinato — e limitato — dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità politica; i diritti del minore già nato, invece, non possono essere sacrificati sull’altare di alcuna scelta di valore. In altri termini, prima che il bambino venga al mondo lo Stato può fissare condizioni e requisiti; una volta che egli esiste, la sua tutela diventa priorità assoluta e inderogabile.
Questo doppio binario produce un risultato che non manca di suscitare riflessioni critiche: l’ordinamento italiano chiude la porta all’accesso alla PMA per la donna sola, ma al tempo stesso — attraverso la sentenza n. 68/2025 — tutela il bambino che sia comunque nato da percorsi intrapresi all’estero.
La dimensione europea: la sentenza CEDU del 9 ottobre 2025
Il quadro si arricchisce di una prospettiva sovranazionale con la pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 9 ottobre 2025. In quel caso, la Corte di Strasburgo ha ritenuto che l’Italia non avesse violato l’art. 8 della Convenzione EDU — che tutela il diritto al rispetto della vita privata e familiare — nell’ambito di una controversia relativa al mancato riconoscimento della madre intenzionale. La motivazione della Corte si fonda su un rilievo procedurale di rilievo: i genitori avevano a disposizione lo strumento dell’adozione in casi particolari, previsto dall’art. 44 della legge n. 184/1983, e avevano scelto di non percorrere quella via, contribuendo di fatto all’incertezza giuridica che aveva poi colpito il minore.
Significativa, in senso contrario, è l’opinione dissenziente allegata alla sentenza: è accettabile, si chiede la giudice dissenziente, che un bambino debba vivere anni in un limbo identitario e giuridico solo perché i genitori hanno optato per una strategia processuale rivelatasi errata? La “colpa” di una scelta difensiva sbagliata non può ricadere sull’identità e sulla stabilità di un essere umano innocente.
Il confronto con altri modelli: la via californiana
Guardare oltre confine aiuta a mettere a fuoco le alternative praticabili. Il modello californiano — elaborato a partire dal caso deciso con la sentenza Johnson v. Calvert — si fonda sul concetto di procreative intent: genitore è chi ha voluto e progettato la nascita, a prescindere dal contributo biologico. La legge californiana prevede il Written Assisted Reproduction Agreement, un accordo che deve essere stipulato prima del concepimento con l’assistenza obbligatoria di legali indipendenti per ciascuna parte, consenso informato e revocabile, copertura integrale delle spese mediche da parte dei genitori intenzionali e screening psicologici preventivi. È un sistema che coniuga tutela della gestante e certezza giuridica del nato, dimostrando che repressione e protezione non sono le sole alternative disponibili.
Implicazioni pratiche: cosa cambia per chi si trova in questa situazione
Per le coppie — eterosessuali o dello stesso sesso — che abbiano già fatto ricorso alla gestazione per altri all’estero e abbiano figli nati da quel percorso, la sentenza n. 68/2025 rappresenta un significativo passo avanti: il riconoscimento del legame di filiazione con la madre intenzionale non passa più necessariamente per la procedura di adozione in casi particolari, ma può avvenire direttamente con la formazione dell’atto di nascita italiano. È una tutela che opera nell’interesse del minore, indipendentemente dalla valutazione che si voglia dare alla condotta dei genitori.
Chi stia invece valutando di intraprendere percorsi di procreazione assistita all’estero deve essere consapevole che la riforma introdotta dal D.d.l. 824/2024 espone a rischi penali concreti nel caso in cui si ricorra alla gestazione per altri, anche in Paesi dove essa è pienamente legale. Il perimetro di applicazione della norma e le sue concrete possibilità di enforcement restano oggetto di discussione tra gli esperti, ma la cautela è d’obbligo.
Conclusioni: punire il processo non può significare ignorare il risultato
Il bambino è qui. Questa semplice constatazione — che nella letteratura giuridica anglosassone si cristallizza nell’espressione “the baby is here” — dovrebbe orientare ogni scelta normativa e interpretativa. L’Italia si trova oggi di fronte a un bivio: può scegliere di inseguire la gestazione per altri fin negli angoli più remoti del pianeta con il diritto penale, oppure può scegliere di concentrare le proprie energie sulla costruzione di un sistema di tutele solide per i bambini che sono già tra noi, indipendentemente dalle modalità della loro venuta al mondo. La Corte Costituzionale ha indicato una direzione. Spetta al legislatore decidere se seguirla.
Il nostro studio monitora costantemente l’evoluzione di questa materia. Per una consulenza personalizzata sulla tua situazione specifica, non esitare a contattarci.
