La Cassazione torna sull’art. 35-ter Ord. pen. e ripartisce l’onere della prova a favore di chi è privato della libertà
Un detenuto, ristretto in diversi istituti penitenziari a partire dal 2003, presentava al Magistrato di sorveglianza competente un’istanza volta a ottenere la tutela compensativa prevista dall’art. 35-ter dell’ordinamento penitenziario (legge 26 luglio 1975, n. 354) per le condizioni detentive subite in violazione dell’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che vieta trattamenti inumani o degradanti.
Nell’istanza venivano indicati gli istituti di pena presso cui si era svolta la detenzione e le specifiche condizioni lamentate: celle “multiple” al di sotto della soglia minima di metri quadrati per persona, carenza delle più elementari condizioni igienico-sanitarie, scarsa illuminazione, servizi igienici privi di antibagno, assenza di riscaldamento e di acqua calda, mancanza di personale sanitario.
Il Tribunale di sorveglianza riqualificava il reclamo come ricorso per cassazione e trasmetteva gli atti alla Suprema Corte. Il Sostituto Procuratore generale concludeva per l’annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, conclusione che la Prima Sezione Penale della Cassazione ha integralmente accolto con la sentenza n. 30378/2026, pubblicata il 10 agosto 2026.
La questione processuale preliminare: il rimedio esperibile contro il decreto “de plano”
Prima di affrontare il merito, la Corte ha confermato la correttezza della riqualificazione del reclamo in ricorso per cassazione. Richiamando un consolidato orientamento (tra le altre, Sez. 1, n. 38808/2016), i giudici hanno ribadito che avverso il decreto di inammissibilità pronunciato “de plano” dal Magistrato di sorveglianza ai sensi dell’art. 666, comma 2, del codice di procedura penale, l’unico rimedio esperibile è il ricorso diretto per cassazione, e non il reclamo al Tribunale di sorveglianza previsto dall’art. 35-bis Ord. pen. per i provvedimenti assunti nel contraddittorio delle parti. La ragione è di sistema: se il Magistrato ha deciso senza contraddittorio, facendo uso di un potere eccezionale riservato ai soli casi di manifesta infondatezza o di reiterazione di una domanda già respinta sui medesimi elementi, la sede propria per rimediare a un eventuale errore non può essere un secondo grado di reclamo, che presupporrebbe un giudizio di merito già svolto in contraddittorio. Consentire il reclamo, infatti, imporrebbe al Tribunale di dichiarare la nullità del provvedimento e di rinviare comunque al Magistrato di sorveglianza per il giudizio partecipato, con un inutile dispendio di tempo e di risorse che il ricorso diretto per cassazione permette di evitare.
Il cuore della decisione: la ripartizione dell’onere della prova nei procedimenti ex art. 35-ter
Chiarito l’aspetto procedurale, la Corte è giunta al punto qualificante della pronuncia, che riguarda la ripartizione dell’onere probatorio tra il detenuto che agisce per la tutela compensativa e l’amministrazione penitenziaria chiamata a contraddire.
Il principio, già affermato da precedenti pronunce (Sez. 1, n. 23362/2018; Sez. 5, n. 18328/2020) e ora ribadito, è il seguente: le allegazioni del detenuto relative al fatto costitutivo della lesione, quando sono sufficientemente determinate quanto all’esistenza e alla decorrenza della detenzione, beneficiano di una presunzione relativa di veridicità. Ciò significa che spetta all’amministrazione penitenziaria, e non al detenuto, fornire elementi di segno contrario idonei a smentire quanto dedotto. Si tratta di un capovolgimento significativo rispetto alla regola generale dell’onere della prova, secondo cui chi agisce in giudizio deve provare i fatti costitutivi della propria pretesa.
La giustificazione di questo meccanismo, spiega la Corte, risiede nell’asimmetria informativa strutturale tra le parti: l’amministrazione penitenziaria è l’unico soggetto che dispone realmente del complesso di dati necessari a valutare la legalità del trattamento detentivo (registri di assegnazione alle celle, planimetrie, condizioni degli impianti, turni del personale sanitario), mentre il detenuto, specialmente se non più recluso nello stesso istituto o a distanza di anni dai fatti, si trova in una posizione di strutturale svantaggio probatorio. Pretendere da lui l’indicazione analitica e cronologicamente puntuale di ogni singolo periodo di violazione equivarrebbe, di fatto, a svuotare di contenuto un rimedio che il legislatore ha voluto rendere accessibile.
Lo standard probatorio: dalla “preponderanza dell’evidenza” ai poteri di verifica officiosi del giudice
La Cassazione precisa inoltre quale sia lo standard di prova applicabile: non il criterio penalistico dell'”al di là di ogni ragionevole dubbio”, bensì quello civilistico della preponderanza dell’evidenza, per cui il fatto costitutivo del diritto all’indennizzo deve risultare “più probabile che non” (richiamando, sul punto, Sez. III civ., n. 10285/2009). La scelta non è casuale: la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204/2016, aveva già sollecitato un’interpretazione della disciplina del 2014 orientata al massimo grado di effettività dello strumento risarcitorio, in coerenza con le indicazioni della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha più volte richiesto all’Italia procedure realmente accessibili ed efficaci per porre rimedio al sovraffollamento carcerario.
Da questa impostazione discende un corollario essenziale per la funzione del giudice di sorveglianza: quando permanga una condizione di incertezza probatoria non altrimenti superabile, in assenza di controdeduzioni dell’amministrazione o a fronte di documentazione incompleta, il Magistrato ha il dovere di attivare i propri poteri di verifica d’ufficio. L’inerzia dell’amministrazione, precisa la Corte, non può mai risolversi automaticamente a suo favore: se le informazioni mancano, è il giudice a doverle acquisire, non il detenuto a doverle produrre con mezzi che, per definizione, non possiede. Questi principi sono stati ulteriormente ribaditi da una recente pronuncia della stessa Sezione (Sez. 1, n. 41216/2025), la quale ha sottolineato la natura essenzialmente compensativa, più che risarcitoria in senso stretto, dell’azione, escludendo che la domanda debba essere corredata dall’indicazione precisa e completa di ogni elemento a suo fondamento: è sufficiente indicare i periodi di detenzione, gli istituti di pena e le condizioni specifiche lamentate.
L’applicazione al caso concreto e le implicazioni pratiche
Applicando questi criteri alla vicenda esaminata, la Corte ha ritenuto che il Magistrato di sorveglianza avesse errato nel dichiarare l’istanza inammissibile “de plano”: l’istante aveva indicato in modo dettagliato i periodi di carcerazione e gli istituti di pena, così come il fatto costitutivo della lesione, evidenziando di essere stato costantemente ristretto in celle collettive al di sotto della soglia minima di spazio vitale, senza fattori compensativi di natura trattamentale. Non vi era, dunque, alcuna genericità tale da giustificare una declaratoria di inammissibilità adottata senza contraddittorio. Il provvedimento è stato pertanto annullato, con rinvio al medesimo Magistrato di sorveglianza per un nuovo giudizio, questa volta nel rispetto del contraddittorio e con eventuale attivazione dei poteri istruttori officiosi.
La pronuncia ha una portata pratica di rilievo, tanto per i difensori quanto per l’amministrazione penitenziaria. Per chi assiste un detenuto in un procedimento ex art. 35-ter, la sentenza conferma che non è necessario né possibile pretendere una ricostruzione cronologica millimetrica delle violazioni subite: è sufficiente allegare in modo circostanziato i periodi, gli istituti e le condizioni lamentate, lasciando alla controparte pubblica l’onere di smentire quanto dedotto e al giudice il compito di colmare, tramite i propri poteri officiosi, le eventuali lacune informative. Per l’amministrazione penitenziaria, specularmente, la decisione ribadisce che il silenzio o l’assenza di controdeduzioni non è una strategia difensiva neutra, ma può tradursi nell’accertamento del diritto all’indennizzo proprio in ragione della presunzione di veridicità che assiste le allegazioni del detenuto.
Conclusioni
La sentenza n. 30378/2026 si inserisce in un filone giurisprudenziale ormai consolidato, che utilizza la tecnica della presunzione relativa e la ripartizione asimmetrica dell’onere probatorio come strumento per riequilibrare una posizione processuale strutturalmente sbilanciata a sfavore di chi è privato della libertà personale. Il messaggio della Corte è chiaro: l’effettività della tutela contro i trattamenti inumani o degradanti non può essere sacrificata sull’altare di un rigore formale nell’allegazione dei fatti che il detenuto, per definizione, non è in condizione di soddisfare.
Per approfondire come questi principi possano rilevare in casi analoghi, il nostro studio è a disposizione per una valutazione personalizzata della singola posizione detentiva.
