La Cassazione rinvia alla Corte di Giustizia UE il cram down fiscale nel concordato preventivo
Una società operante nel settore edile, nel giugno 2022, chiede di essere ammessa al concordato preventivo in continuità aziendale indiretta, con transazione fiscale. L’amministrazione finanziaria è tra i creditori e vota contro la proposta, con un dissenso formale e motivato. Il suo credito è però così rilevante che, senza di esso, la maggioranza necessaria all’approvazione non sarebbe stata raggiunta. Il Tribunale di Brindisi omologa comunque il concordato nel giugno 2023: l’offerta al Fisco risultava più conveniente della liquidazione fallimentare e non peggiore delle alternative concretamente praticabili. La Corte d’appello di Lecce respinge il reclamo dell’amministrazione, ritenendo che il giudice debba valutare in modo pragmatico la migliore soddisfazione possibile dei crediti tributari, senza indagare sulla meritevolezza del debitore.
L’amministrazione ricorre per cassazione. Sostiene che la società abbia sistematicamente violato gli obblighi fiscali, costruito riserve di patrimonio netto fittizie e poi assorbito le perdite con sopravvenienze passive prive di una giustificazione contabile chiara. Il risultato sarebbe una crisi preordinata, risolta con l’esdebitazione di un debito pubblico pagato solo in parte, a danno delle imprese che pagano le imposte. Con l’ordinanza interlocutoria n. 27546/2026, pubblicata il 22 ottobre 2026, la Prima Sezione civile non decide il ricorso: sospende il giudizio e interpella la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Il quadro normativo applicabile
La domanda di concordato è anteriore all’entrata in vigore del Codice della crisi, perciò si applica la legge fallimentare. L’art. 177 l.fall. richiede, per l’approvazione, la maggioranza dei crediti ammessi al voto. L’art. 180, comma 4, l.fall. prevede il cosiddetto cram down fiscale. Quando l’adesione dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali è determinante per raggiungere la maggioranza, il tribunale omologa anche se questi creditori hanno votato contro. Il giudice verifica soltanto che la proposta sia conveniente rispetto alla liquidazione fallimentare e, se un creditore con almeno il venti per cento dei crediti si oppone, che il suo credito non sia soddisfatto in misura inferiore alle alternative concretamente praticabili.
In altri termini, il voto negativo del Fisco viene trasformato dalla legge in voto favorevole, con una finzione giuridica. L’ordinanza ricorda che questo assetto è diritto vivente e richiama tre precedenti della stessa Corte, che cita come Cass. n. 1033/2024, n. 9981/2025 e n. 5866/2026. Le citazioni sono tratte dal testo dell’ordinanza e vanno verificate sulle banche dati ufficiali prima di ogni uso in atti.
I dubbi del Collegio sulla compatibilità interna
La Corte riconosce che il sistema ha una sua coerenza interna. Il tribunale non giudica la fondatezza della pretesa tributaria e si limita a estenderne il trattamento. L’interesse fiscale, tutelato dall’art. 53 della Costituzione, non prevale in modo irragionevole sugli altri crediti. Il giudizio di convenienza attenua l’effetto espropriativo sul credito pubblico. Per il diritto italiano, inoltre, la meritevolezza del debitore non è un requisito di accesso al concordato e un comportamento illecito pregresso, se fin dall’inizio rivelato ai creditori, non basta a revocare l’ammissione ai sensi dell’art. 173 l.fall.
Il problema europeo: la direttiva 2019/1023
Il dubbio nasce dal diritto dell’Unione. La direttiva (UE) 2019/1023 sui quadri di ristrutturazione preventiva riconosce il diritto di voto ai creditori incisi dal piano e affida all’autorità giudiziaria o amministrativa l’esame dei diritti di voto in sede di omologa. Secondo la Cassazione non è chiaro se questa verifica sia un semplice controllo aritmetico o un esame sostanziale della volontà e delle ragioni del dissenso. Non è chiaro neppure se sia compatibile una norma che costringe il creditore pubblico a subire la conversione del suo voto e, per tutelarsi, a contestare la convenienza della proposta in giudizio, con un onere processuale ulteriore.
Il secondo nodo riguarda i destinatari della direttiva. Fin dai primi considerando essa si rivolge a imprenditori in difficoltà ma «sani». La Corte si domanda se tra questi possa rientrare anche chi abbia causato l’insolvenza in modo deliberato e preordinato, occultando utili e simulando scritture contabili per sottrarsi al Fisco. Valorizza poi il considerando 33, che consente agli Stati di prevedere presunzioni di rifiuto della ristrutturazione in caso di inadempimenti fiscali rilevanti, e l’art. 23, che permette di negare o limitare l’esdebitazione al debitore disonesto o in malafede. A questo proposito richiama le sentenze della Corte di Giustizia del 16 marzo 2017 (causa C-493/15) e del 10 aprile 2025 (causa C-723/23), citate nell’ordinanza.
Il profilo degli aiuti di Stato
L’ultimo profilo riguarda gli aiuti di Stato. L’art. 107 TFUE vieta gli aiuti che falsano la concorrenza, e per le imprese in difficoltà valgono gli Orientamenti della Commissione del 2014. Secondo il Collegio, l’azzeramento di quote significative del debito tributario, imposto dalla legge a un’impresa già insolvente contro il voto del Fisco, potrebbe configurare una rinuncia a entrate pubbliche. Avrebbe i caratteri di un vantaggio selettivo, capace di incidere sulla concorrenza rispetto alle imprese che pagano regolarmente le imposte. L’ordinanza richiama anche una sentenza della Corte di Giustizia del 24 settembre 2026 (cause riunite C-503/25 e C-504/25), in materia di imprese in amministrazione straordinaria.
I quesiti alla Corte di Giustizia
La Cassazione ritiene che non vi sia né un «acte clair» né un «acte éclairé». Pone quindi due quesiti. Il primo chiede se la direttiva osti a una disciplina interna secondo cui il debitore può avere causato l’insolvenza deliberatamente e preordinatamente, e l’omologazione è obbligatoria nonostante il voto negativo del Fisco, se determinante, purché la proposta sia più conveniente della liquidazione. Il secondo chiede se tale approvazione forzosa sia compatibile con la disciplina degli aiuti di Stato alle imprese in difficoltà. Il giudizio resta sospeso fino alla pronuncia europea.
Implicazioni pratiche
Per le imprese in crisi, la decisione non cambia le regole oggi in vigore, ma introduce un elemento di incertezza per le transazioni fiscali fondate sul cram down. Chi presenta una proposta dovrebbe curare con particolare attenzione la trasparenza sulle cause della crisi, perché la disclosure iniziale resta il presidio più solido. Per i professionisti che redigono attestazioni e piani, la completezza della ricostruzione dei fatti pregressi diventa ancora più importante. Per i creditori pubblici, l’ordinanza apre la prospettiva di un rafforzamento del peso del loro dissenso. Resta fermo che la legge fallimentare vale ancora per le procedure già pendenti, mentre per quelle regolate dal Codice della crisi la questione andrà verificata alla luce della disciplina attuale.
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